侵犯商业秘密罪-专利保护与商业秘密保护有哪些区别？

广东长昊律师事务所

一、专利保护与商业秘密保护的区别

发明人既可以选择申请专利又可以选择商业秘密保护发明，不过，专利和商业秘密保护发明的范围、力度是不同的。

第一，专利权具有期限限制，一般是20年，而商业秘密理论上无期限限制，不过，商业秘密可能因泄密而失去保护。

第二，商业秘密的保护范围窄于专利权的保护范围。即使他人独立完成了某项发明，他人未经授权，专利权人仍然有权禁止他人使用该项专利发明，相反，商业秘密法只禁止他人侵占商业秘密的行为，商业秘密因他人的独立发明或者反向工程而失去保护。

第三，商业秘密保护不需要履行法律手续。专利申请既耗时又耗力，专利代理人起草格式化的法律文件，划定专利权的范围和界限，披露技术方案，以便相关领域的熟练技术人员可以实施该技术方案，技术方案还应具有新颖性、非显而易见性和实用性，专利的初始申请一般会被驳回，所以，申请人需要不断修改专利申请书，以便专利说明书的技术方案达到可专利性的标准。相反，商业秘密不要正式的申请和注册程序，商业秘密只需要权利人“采取合理的措施”保持技术或者信息的秘密性。专利诉讼耗费巨大，选择商业秘密保护，发明人可以避免专利申请的成本、风险、专利商业化的成本，而商业秘密可以通过签订保密协议、雇佣合同和实施保密措施降低维权的成本。

第四、商业秘密和专利保护最大的不同是发明技术公开披露的量。商业秘密性质上不能被广泛地披露，一旦为众人所知，就不再受法律保护了，相反，专利发明必须向公众公开，专利说明书的技术方案必须使得相关的熟练技术人员可以实施之。发明人常常通过专利或者学术论文公开技术发明，不过，发明人有时则希望维持技术发明的秘密性，阻止其他竞争者改进发明，以便追求利润最大化，现实情况是，技术秘密容易泄露，例如：某个新产品一旦投入到市场，新产品中的技术秘密就很有可能被泄露了，因此，发明人常常选择专利保护发明。然而，有些情况下，商业秘密则更适合保护发明，例如：食品、纺织、造纸、石油、化工、橡胶、塑料、冶矿、金属、机床、电子设备、汽车、电力、半导体和航海设备等行业最适合商业秘密保护技术发明。另外，大量调查案例表明，优先适用商业秘密还是专利保护发明，因发明类型和发明行业而不同，商业秘密最适合于保护方法发明，专利则最适合于保护产品创新；商业秘密更适合于软件、制造业、化工领域发明，专利则更适合于保护制药、消费产品和产品发明。

二、商业秘密保护的优势

与专利保护相比，商业秘密保护发明具有如下优势：

1.商业秘密与公共产品市场失灵

与不动产不同，知识产权法保护的是无形财产，土地会因过度使用而耗尽，而信息是一种可以无限使用而不损耗的资源，公共产品不具有排他性———不能轻易排除其他人的使用，不具有竞争性———不会因使用而消耗，信息与公共产品类似，是因为信息可以轻易复制———不具有排他性，可以无限使用———不具有竞争性，因此，经济学家常常把信息当作纯粹的公共产品。

因为很难获取产品的正外部性，如果没有法律管制，包括信息(发明)之类的公共产品将会面临供给不足的问题，信息(发明)供给不足是因为竞争者可以以较低成本复制信息，使得创新产品的市场价格趋近于边际成本，理性的投资者就不会继续投资于知识创新。专利制度的经济学基础就在于公共产品理论，因为发明具有非排他性，如果没有专利保护，新的发明将会供给不足，专利制度使得非排他性的公共产品———发明成为私人产品———发明专利，通过专利保护，发明的市场失灵问题得以克服。

如果发明可以通过商业秘密保护，公共产品理论就不足以支持专利制度。

第一，商业秘密不会面临公共产品的排他性问题，商业秘密自身的秘密性就具有排他性，商业秘密不需要专利制度那样的非市场化的激励措施，发明人可以通过商业秘密保护而不是专利权的排他性收回成本，技术秘密不为众人所知，持有人可以利用技术秘密的市场交易机制。商业秘密虽然不会改变信息(发明)的公共产品性质，但是，问题不是信息(发明)的公共产品属性，而是是否能够克服公共产品的非排他性问题，发明人选择商业秘密保护发明，就可以避免市场失灵问题。

第二，有些情况下，专利不是排他性保护的最佳手段。专利制度必须克服公共产品的非排他性问题，而界定或者查证专利权利范围困难重重，商业秘密性自身具有排他性，不会遭遇公共产品类似的问题，商业秘密的自然排他性可以部分替代专利实用主义理论。所以，商业秘密可以部分替代专利，这样，削弱了专利激励理论的鼓励创新功能，只剩下奖励功能没有受到影响。

2.商业秘密保护促进发明创新

(1)商业秘密有利于研发竞争。秘密性保护的主要好处是提高了研发者之间的竞争水平，公共政策包括专利法应该鼓励发明竞争，而不是阻碍之。专利使得发明人控制了发明的正外部性，同时，也控制了发明的改进和新的使用方法，专利权的排他性不利于专利技术的改进，有些情况下，专利有利于发明创新，有些情况下则不利于发明的商业化和改进。相反，商业秘密持有人没有排他权，如果他人独立开发出来了相同或者相似的秘密技术，技术秘密的价值就会急剧下降，因为技术秘密的排他性使用不存在了，反向工程也可能破坏商业秘密的排他性。

那么，是竞争还是垄断有利于发明创新？许多行业有赖于竞争激发发明创新，专利期限的确定性保护可能不利于发明创新，而商业秘密因为可能随时泄密，却可能促使持有人不断改进发明和商业化。发明被授予专利之前，竞争者之间竞相申请专利，专利制度符合德姆塞茨的信息费用交易理论。专利展望理论鼓励发明的尽早公开。攻击性专利可以平衡专利权人的垄断力量，不过，攻击性专利有利于竞争的基础在于发明的秘密性，攻击性专利有利于发明创新的两个假设是：第一是攻击性专利使用许可市场化程度高，富有活力，而事实上并非如此；第二是攻击性专利有利于后续创新者，事实是，在先的攻击性专利不利于后续者的创新，专利租值耗散理论解释了广泛的专利授权不利于后续创新，还有，在先专利权利界限模糊，在先专利权人分享后续发明成果都不利于后续发明。

商业秘密不会降低竞争者研发的积极性，发明人也不用担心专利侵权或者专利强制使用许可，商业秘密利用竞争推动了发明的商业化和改进。

(2)商业秘密降低行政管理成本。与专利相比，商业秘密的行政管理成本更低，专利局每年审结专利数量以十万计，还有大量积压待审案件，平均下来，每件专利审查时间很有限，这样导致了大量无效专利的授予，而商业秘密不需要专利局审查，省却了行政管理成本。另外，专利申请成本高昂，而商业秘密节省了发明人的申请费用，发明人可以把节省的费用投入新技术研发。专利保护的成本比专利制度的行政管理成本更高，专利权人和专利侵权人每年承担了大量的专利诉讼成本，专利案件消耗了大量的司法资源，国家不得不成立专门的知识产权法院处理专利上诉案件，而商业秘密的司法保护成本大约是同等大小专利案件的三分之一。最后，商业秘密避开了专利领域常见的寻租行为，有充分的证据表明，专利制度滥用现象普遍，专利钓鱼者热衷于专利诉讼，获取不正当利益，而商业秘密不禁止他人的独立发明，不存在寻租目标。

(3)商业秘密激励创新。商业秘密除了降低行政管理成本、鼓励技术竞争之外，还可以填补专利发明的空白。

首先，商业秘密保护发明和专利保护发明对权利人具有不同的的价值，例如：权利人选择专利保护一种新药品，而不是商业秘密保护，因为，他人可能通过反向工程，了解新药品的配方，而商业秘密不能阻止他人仿制药品，如果发明人选择专利保护新药品，他人未经药品专利使用授权，不得仿制之。相反，同样一种新药品的生产工艺，如果涉及新药品化合物的加工温度，权利人选择商业秘密保护比专利保护更合适，因为，权利人不必支付专利申请费，也不必时时刻刻监控竞争者是否侵害新药品专利权。很明显，商业秘密也能鼓励创新，也就是说，商业秘密的经济价值S可能大于专利的经济价值P，事实证据表明，从19到20世纪只有15%到20%的发明被授予了专利，有些创新领域发明专利授予的比例更低，大约是5%。而有些创新领域因为反向工程技术发展很快，专利授予的比例也会随着提高，例如：化工行业从年到年，随着反向工程成本———效益的提高，发明专利化的比例从5%增长到近20%。同时，其他行业，例如：机器制造的商业秘密保护比较困难，该领域发明专利化的比例一直比较高。

3.商业秘密保护的其他优势

商业秘密法没有专利法那样的强制公开披露制度，秘密一旦泄露，就丧失了商业秘密法保护的可能性，但是，与专利披露原理相比，商业秘密法也鼓励技术信息披露，不过是更具有针对性的披露，如果持有人采取了最低水平的保密措施，就可以阻止他人非法侵占商业秘密，相对于专利，商业秘密的保护成本降低了许多，这样有利于技术秘密的商业性使用，持有人更愿意通过商业秘密使用许可协议方式向协议方披露，商业秘密没有专利那样的固定保护期限，随时可能泄密，这反而促使了持有人不断改进秘密技术。